La legislación salvadoreña en materia de control de los fondos públicos Primera parte


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1 Boletín No. 65 Departamento de Estudios Legales, DEL Mayo 2006 La legislación salvadoreña en materia de control de los fondos públicos Primera parte El foro propiciado por FUSADES fue un hito importante en la formación de una conciencia nacional sobre el problema, pero es sólo un pequeño paso en una labor que debe continuarse. El 28 de septiembre de 2005 se llevó a cabo la primera mesa redonda celebrada por FUSADES para dar a conocer y discutir las distintas partes del estudio Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, elaborado por un equipo de la Universidad de Salamanca, encabezado por el renombrado politólogo Dr. Manuel Alcántara Sáez, con la cooperación del Departamento de Estudios Legales de la Fundación. El tema escogido para ese foro fue el del Capítulo 7 del estudio, denominado Reforma institucional y control de los fondos públicos 1. El interés que generó se puede medir por el hecho de que en los días que siguieron aparecieron más de cien artículos de opinión sobre el tema en los principales periódicos. Es indudable que algo importante se había realizado. La atención que provocó el foro es debida, con toda seguridad, a un mayor interés del público en la honesta administración de los fondos estatales, impulsado por recientes acontecimientos de la vida nacional. Esta preocupación corresponde también a un movimiento internacional en tal dirección y al reconocimiento académico de que la corrupción incide negativamente en el eficiente desempeño de la sociedad y es un importante factor en el crecimiento económico o el atraso de la sociedad. El foro propiciado por FUSADES fue un hito importante en la formación de una conciencia nacional sobre el problema, pero es sólo un pequeño paso en una labor que debe continuarse. El presente texto es un intento de esto, por medio de una breve recapitulación de la legislación sobre la materia y una somera evaluación de su efectividad, que desarrollaremos en el presente y un próximo boletín. El marco constitucional Hoy es comúnmente aceptado que el control de los fondos públicos es un presupuesto esencial de la legitimidad democrática y la eficiencia económica de los gobiernos 2. Por eso, la mayor parte 1 Universidad de Salamanca: Las Instituciones Democráticas en El Salvador: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, p En adelante: Instituciones. Véase el texto en: 2 Instituciones, p Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social, FUSADES 1

2 Hoy es comúnmente aceptado que el control de los fondos públicos es un presupuesto esencial de la legitimidad democrática y la eficiencia económica de los gobiernos de constituciones crean un organismo estatal encargado del control y la vigilancia del patrimonio público, casi siempre una entidad con pretensiones de independencia de los demás poderes públicos. Según la Constitución salvadoreña, el organismo contralor de los fondos públicos en el país es la Corte de Cuentas de la República y le dedica el Capítulo V de su Título VI (Arts. 195 a 199), conteniendo una regulación más extensa y detallada que la que es común en la mayoría de los textos constitucionales. En términos generales, las facultades que la Constitución confiere a la Corte de Cuentas son: La fiscalización de la Hacienda Pública en general y de la ejecución del Presupuesto en particular, estableciendo, además, que una ley especial regulará el funcionamiento, jurisdicción, competencia y régimen administrativo de la institución y Cámaras de la misma (Art. 196 Cn.). Esto resume las funciones de la oficina de una manera suficiente, pero la Constitución es más prolija, señalando en el artículo 195 las siguientes atribuciones específicas: 1ª Vigilar la recaudación, la custodia, el compromiso y la erogación de los fondos públicos, así como la liquidación de impuestos, tasas, derechos y demás contribuciones, cuando la ley lo determine; 2ª Aprobar toda salida de fondos del Tesoro Público, de acuerdo con el Presupuesto; intervenir en todo acto que de manera directa o indirecta afecte al Tesoro Público o al Patrimonio del Estado, y refrendar los actos y contratos relativos a la deuda pública; 3ª Vigilar, inspeccionar y glosar las cuentas de los funcionarios y empleados que administren o manejen bienes públicos, y conocer de los juicios a que den lugar dichas cuentas; 4ª Fiscalizar la gestión económica de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo y de las entidades que se costeen con fondos del Erario o que reciban subvención o subsidio del mismo; 5ª Examinar la cuenta que sobre la gestión de la Hacienda Pública rinda el Órgano Ejecutivo a la Asamblea, e informar a ésta del resultado de su examen; 6ª Dictar los reglamentos necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones; 7ª Informar por escrito al Presidente de la República, a la Asamblea Legislativa y a los respectivos superiores jerárquicos de las irregularidades relevantes comprobadas a cualquier funcionario o empleado público en el manejo de bienes y fondos sujetos a fiscalización; 8ª Velar porque se hagan efectivas las deudas a favor del Estado y Municipios; 9ª Ejercer las demás funciones que las leyes le señalen 3. La Constitución salvadoreña, además, es minuciosa al regular la composición de la Corte de Cuentas y su funcionamiento, lo que dificulta la reforma y posible eficacia de la institución. El Art. 196 Cn. establece que se dividirá en una Cámara de Segunda Instancia y en las Cámaras de Primera Instancia que establezca la ley; que la Cámara de Segunda Instancia estará formada por el Presidente de la Corte y dos Magistrados, cuyo número podrá ser aumentado por la ley, estableciendo el término de su cargo (tres años), la posibilidad de su reelección, los requisitos para su destitución y hasta la potestad de nombrar, remover, conceder licencias y 3 Las atribuciones 2ª y 4ª tienen la redacción que se les dio en las reformas constitucionales aprobadas por D.L. N 165, de 20 de octubre de 1994, publicado en D.O. N 196, Tomo 325, de 24 de octubre de 1994, en el que además se adicionó un inciso final al artículo, estableciendo que las funciones de la Corte de Cuentas serán ejercidas de una manera adecuada a la naturaleza y fines del organismo de que se trate, de acuerdo con lo que al respecto determine la ley; y podrá actuar preventivamente a solicitud del organismo fiscalizado, del superior jerárquico de éste o de oficio cuando lo considere necesario. Con seguridad, ningún especialista en Derecho Constitucional sostendrá que este artículo es necesario ni aprobará su redacción; todas estas funciones quedan comprendidas en el texto del Art. 196, pero además, atan a la institución y a la ley secundaria a figuras procedimentales anticuadas, como refrenda o glosa, lo que nunca debe suceder por razón de la ley primaria. Se trata de un caso en que la ley constitucional ha sido adaptada según la ley secundaria, cuando siempre debía ser todo lo contrario. 2

3 A diferencia del órgano contralor, muy pocas constituciones contienen disposiciones relacionadas con la figura del enriquecimiento ilícito y su persecución; la Constitución salvadoreña es una de las que sí lo hace. aceptar renuncias de los funcionarios inferiores a los titulares. El Art. 198 Cn. establece los requisitos para desempeñar el cargo de Presidente o Magistrado de la Corte de Cuentas: ser salvadoreño por nacimiento, mayor de treinta años, de honradez y competencia notorias, estar en el ejercicio de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los tres años anteriores a su elección. Se considera que deben incluirse mayores requisitos técnicos para los Magistrados, y además evitar que accedan a estos cargos personas que hayan perdido los derechos de ciudadanía 4, y que no se politice la institución 5. El Art. 197 Cn. también excede la materia puramente constitucional estableciendo procedimientos a seguir a la institución. El Art. 199 Cn. establece la obligación del Presidente de la Corte de Cuentas de rendir a la Asamblea Legislativa informe anual detallado y documentado de las labores de la institución y que el incumplimiento de esta obligación será causa de destitución. Existen otras disposiciones constitucionales relacionadas con las anteriores, especialmente el Art. 232 Cn. prohíbe dispensar el pago de cantidades reparadas a los funcionarios que manejen fondos estatales o municipales. A diferencia del órgano contralor, muy pocas constituciones contienen disposiciones relacionadas con la figura del enriquecimiento ilícito y su persecución; la Constitución salvadoreña es una de las que sí lo hace. En el Art. 240 Cn., contenido 4 No se priva a alguien de sus derechos ciudadanos por causas triviales, sino por razones graves señaladas en los Arts. 74 y 75 de la Constitución; la rehabilitación, en cambio, es sumamente fácil (Art. 109 y ss. Código Penal). De esta manera, una persona que ha sido condenada por delitos contra la propiedad privada o el patrimonio del estado, en pocos años estaría en posibilidad de optar por una Magistratura de la Corte de Cuentas. 5 La prohibición de pertenecer a un partido político para ocupar cargos públicos, que muchos políticos salvadoreños encuentran excesivamente discriminatoria para ellos, es común en las democracias modernas y, en algunas, como los Estados Unidos, abarca a todos los empleados públicos de carrera. en el Título VIII, Responsabilidad de los Funcionarios Públicos, hay disposiciones sobre la materia 6. Es necesario transcribir todo este artículo, dado que es determinante en la controversia sobre la constitucionalidad de los mecanismos de investigación de la corrupción existente en el país. Art Los funcionarios y empleados públicos que se enriquecieren sin justa causa a costa de la Hacienda Pública o Municipal, estarán obligados a restituir al Estado o al Municipio lo que hubieren adquirido ilegítimamente, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido conforme a las leyes.- Se presume enriquecimiento ilícito cuando el aumento de capital del funcionario o empleado, desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo hasta aquélla en que haya cesado en sus funciones, fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido tener, en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa justa. Para determinar dicho aumento, el capital y los ingresos del funcionario o empleado, de su cónyuge y de sus hijos, se considerarán en conjunto.- Los funcionarios y empleados que la ley determine están obligados a declarar el estado de su patrimonio ante la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con los incisos anteriores, dentro de los sesenta días siguientes a aquél en que tomen posesión de sus cargos. La Corte tiene facultad de tomar las providencias que estime necesarias para comprobar la veracidad de la declaración, la que mantendrá en reserva y únicamente servirá para los efectos previstos en este artículo. Al cesar en sus cargos los funcionarios y empleados aludidos, deberán hacer nueva declaración del estado de sus patrimonios. 6 Fue introducido en la Constitución salvadoreña de 1950 (Art. 217), repetido en la de 1962 (Art. 216) con casi idéntico texto. Sólo que el período de prescripción del delito de enriquecimiento ilícito era de dos años. 3

4 La ley determinará las sanciones por el incumplimiento de esta obligación.- Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento. Los dos principales mecanismos de control de los fondos públicos, entonces, tienen fundamento constitucional. Ambas figuras tienen amplia regulación en la ley secundaria, que se examina a continuación. La contraloría institucional Las primeras constituciones salvadoreñas no tenían una regulación sobre un órgano contralor de los fondos públicos, cuya recaudación, administración y erogación correspondía a la Tesorería General del Estado, con una multitud de dependencias a su cargo, a varias tesorerías específicas creadas para diversos fines y, como es natural, a las municipalidades. En los Arts. 45 y 48 del Reglamento del Poder Ejecutivo del Estado del Salvador, emitido por Decreto Ejecutivo de 31 de agosto de 1832, encontramos por primera vez en la ley nacional la mención de una Contaduría Mayor de Cuentas 7, como una dependencia del Ramo de Hacienda. En la Constitución de 1872, el organismo contralor adquirió rango constitucional denominándoselo Tribunal Superior o Contaduría Mayor de Cuentas (Art. 117) 8 ; el texto no especificaba la naturaleza de la institución ni su independencia de los demás poderes del estado, por lo que seguía adscrita al Poder Ejecutivo; en la Codificación de Leyes Patrias de , que contiene la primera regulación extensa y detallada de su composición y funciones, es regulada entre las dependencias del Ramo de Hacienda y denominada simplemente Contaduría, aunque presidida por un Contador Mayor. En la Constitución de 1886 se confiere al Poder Legislativo la facultad de nombrar a sus integrantes (Art. 68 N 5), pero continuó funcionando como una dependencia del gobierno central hasta la emisión del Decreto Legislativo de 27 de marzo de , por el que de manera expresa se le concedió independencia funcional. Una nueva ley orgánica de la institución fue emitida por Decreto Legislativo de 15 de junio de , denominándosela Tribunal Superior de Cuentas. Con las reformas hechas en 1939 a la Constitución de 1886 (Art. 158 a 161) se creó la Corte de Cuentas de la República. Fue precedida por una extensa reorganización de la administración hacendaria y sus métodos de control a través de reformas legales e institucionales propuestas por consultores internacionales, que recomendaron también reunir facultades administrativas, confiadas a la Auditoría General de la República, contralor interno del Poder Ejecutivo, y jurisdiccionales, confiadas al Tribunal Superior de Cuentas, en una sola institución. Las reformas establecieron claramente su independencia del Poder Ejecutivo, lo que ha llevado a caracterizarla como un ente desconcentrado o como un verdadero poder estatal, en rango similar al Tribunal Supremo Electoral (antes Consejo Central de Elecciones) y, desde la Constitución de 1983, a las instituciones que constituyen el Ministerio Público. Las reformas de 1939 establecieron una configuración de la institución que es prácticamente idéntica a la que existe hasta ahora, tanto en su organización como en sus funciones. En las Constituciones de 1950, 1962 y Menéndez Isidro: Recopilación de las leyes del Salvador, en Centroamérica, San Salvador, 1955 (edición facsímil), Libro I, Título III, Ley 1. La institución estaba presidida por un Contador Mayor de Cuentas y tenía atribuciones dispersas en varias leyes hacendarias; no contaba con ley o reglamento orgánico y de funcionamiento. 8 Esto es repetido en las Constituciones de 1880 (Art. 112), de 1883 (Art. 117) y de 1886 (Art. 128). 9 Libro 14. Ley Única. Arts. 31 a D.O. N 112, Tomo 50, 14 de mayo de D.O. N 259, Tomo 87, 15 de noviembre de

5 no hubo variaciones sustanciales, a pesar de las reformas introducidas en esta última en La primera ley orgánica del nuevo organismo fue emitida por D.L. N 101, de 29 de diciembre de y, con muchas reformas, rigió las actividades de la institución hasta la emisión de la ley vigente, emitida por Decreto Legislativo N 438, de 31 agosto de La Ley Orgánica de la Corte de Cuentas de la República tiene 124 artículos divididos en nueve títulos. El Título I, Organismo Superior de Control (Arts. 1 a 20 en dos capítulos), establece la función, jurisdicción, competencia, atribuciones de la institución, su organización administrativa y atribuciones de sus funcionarios. El Título II, Sistema Nacional de Control y Auditoría de la Gestión Pública (Arts. 21 a 51 en cinco capítulos), contiene generalidades sobre las normas que aplicará y la política que seguirá la institución en el cumplimiento de su función, sobre auditoría interna y externa de las oficinas estatales y por la Corte. El Título III, Responsabilidad para la Función Pública (Arts. 52 a 64 en tres capítulos), establece normas sobre responsabilidad de los administradores públicos, que con más propiedad deberían estar contempladas en las leyes del Ramo de Hacienda y penales, y sobre la actuación de la Corte en su determinación. El Título IV, Juicio de Cuentas (Arts. 65 a 94 en cinco capítulos), regula las facultades jurisdiccionales de la Corte. El Título V Caducidad (Arts. 95 a 98), regula tal figura en cuanto a las atribuciones de la Corte. El Título VI, Deberes, Atribuciones y Sanciones (Arts. 99 a 108 en dos capítulos), establece diversas obligaciones para los auditores de la Corte, para los funcionarios fiscalizados, en especial su deber de colaboración con los agentes de la institución, y para particulares, así como sanciones por el incumplimiento de las mismas. Los Títulos VIII, Disposiciones Finales (Arts. 109 a 115), y IX Derogatorias y Reformas (Arts. 116 a 124) contienen disposiciones generales y transitorias. La ley debe ser complementada con un conjunto de normas dictadas por la misma Corte, que incluyen reglamentos de organización interna y funcionamiento (orgánico, de personal, viáticos, ejercicio de función jurisdiccional, registro y contratación de firmas privadas de auditoría, atención de denuncias ciudadanas, determinación de responsabilidades), reglamentos que regulan sus funciones externas y establecen criterios a aplicar a distintas esferas de control (normas de control interno y de auditoría gubernamental, sobre control de vehículos, combustible, etc.) y reglamentos conteniendo normas técnicas de control interno de cada una de las instituciones estatales que sólo han comenzado a ser aprobadas en el presente año. Los investigadores de la Universidad de Salamanca expresan:...no basta con contemplar organismos especializados y formalmente independientes para asegurar una buena institucionalidad en el control del gasto público. Disponer del mejor sistema para controlar el manejo de los fondos públicos requiere, en primer lugar, tener alguno, pero además exige realizar las reformas necesarias para evitar los riesgos que se plantean en la realización de esta tarea, básicamente la politización, la falta de medios, la falta de colaboración de las autoridades controladas y la ineficacia en cuanto a los resultados Sólo es preciso que la voluntad para llevar a cabo estas reformas exista 14. En el Informe hacen notar la opinión negativa que la Corte de Cuentas merece a la sociedad civil, en contraste con la 12 D.O. N 184, Tomo 127, 29 de diciembre de D.O. N 176, Tomo 328, 25 de septiembre de Instituciones, p

6 ...se advierte que no es realmente la falta de independencia de la institución frente a otros órganos del estado lo que se cuestiona, sino frente a determinadas fuerzas políticas... autoapreciación hecha por funcionarios de la institución: En general, desde la propia institución se vierten unas opiniones que parecen en exceso autocomplacientes y muestran un exceso de confianza en el buen funcionamiento de la institución. Sin embargo, el resto de entrevistados coinciden en asignarle peores valoraciones, destacando la escasa independencia de la Corte de Cuentas Las calificaciones de resultados del funcionamiento de la Corte arrojan un contraste similar 15. Tales opiniones negativas justifican, junto con las razones objetivas, las reformas a la institución. El análisis de la Corte de Cuentas se hace desde cuatro dimensiones 16, que son examinadas a continuación. 1.- Naturaleza e independencia del órgano controlador La independencia funcional, administrativa y presupuestaria de la Corte de Cuentas está establecida en la Constitución, lo que es repetido en los Arts. 2 y 65 de la ley de la institución. Se puede considerar que la normativa es suficiente en cuanto a este aspecto fundamental para el correcto funcionamiento de la institución. En contraste con esto, la opinión pública tiene una impresión desfavorable sobre la independencia de la Corte 17. Del examen de las razones que se dan para esto, se advierte que no es realmente la falta de independencia de la institución frente a otros órganos del estado lo que se cuestiona, sino frente a determinadas fuerzas políticas, que redunda en parcialidad y actuación en función de los intereses particulares de dichas fuerzas. La Presidencia de la Corte de Cuentas ha estado en manos del mismo partido político desde hace más de veinte años, lo que le ha permitido dominar y estructurar internamente la institución a su 15 Instituciones, p Instituciones, p Instituciones, p. 286 y 292. satisfacción. La elección de las autoridades de la Corte por mayoría simple de los diputados de la Asamblea Legislativa facilita esto, lo que es visto como un ejemplo más del reparto del poder y de los puestos gubernamentales entre los sectores políticamente dominantes. Los expertos de la Universidad de Salamanca concuerdan de manera general con esta opinión, señalando las críticas frecuentes hechas a la institución por razones políticas 18 y esto es confirmado por muchas otras fuentes. Varios funcionarios públicos entrevistados para la elaboración de este artículo han coincidido en señalar parcialidad en su actividad y los hechos no permiten atribuir sus opiniones negativas a una natural resistencia a ser auditados. Muchos reparos hechos por la Corte y su publicidad refuerzan esa impresión, tal como ha sido denunciado en la prensa: Vimos un caso hace pocos meses, con la publicación de las observaciones hechas en una auditoría al Consejo Nacional de la Judicatura. Aunque aquéllas fueron desvirtuadas, el matutino que las publicó de manera sensacionalista nunca aclaró la situación Un caso más sonado se dio en 1997, poco antes de la elección de nuevos magistrados, cuando se hizo público un dictamen que alegaba que la Corte Suprema de Justicia había gastado ochocientos mil colones en licores. La revisión del caso reveló que sí se habían comprado licores, especialmente para la celebración de ciertas recepciones a personalidades, lo que es natural y no un despilfarro, pero la mayoría de los gastos comprendía el pago de hoteles y refrigerios suaves a los asistentes a cursillos de extensión de conocimientos, sobre todo jueces, lo cual no se dio a conocer Instituciones, p Centro de Estudios Jurídicos: La mordaza de la Corte de Cuentas, en La Prensa Gráfica, 7 de octubre de

7 Se requiere de mayor transparencia, pues los ciudadanos no tienen acceso a la información sobre mala gestión pública......existe un consenso bastante generalizado de que deben ser separadas las funciones administrativas de las jurisdiccionales de la Corte. El caso más reciente, y más grave, se dio con la condena hecha a 17 alcaldes y exalcaldes de un partido por anomalías en el funcionamiento de la sociedad MIDES, pocos días antes del vencimiento del término para su inscripción como candidatos a las elecciones del presente año; la resolución de una Cámara de la Corte los inhabilitaba para participar en la elección. El asunto se resolvió aceptando la Corte entregar el finiquito correspondiente a los alcaldes, sin duda para evitar una confrontación política de gravedad, pero dejó una clara impresión de instrumentalización de la institución y un general escepticismo sobre su apego a la ley. La legalidad de las actuaciones municipales en torno a MIDES han generado una polémica jurídica desde la creación de la entidad, pero aún los críticos reconocieron que la inoportunidad de la resolución de la Corte minaba su credibilidad 20. Se requiere de mayor transparencia, pues los ciudadanos no tienen acceso a la información sobre mala gestión pública, salvo en casos denunciados selectivamente por la prensa. Esta situación se ve agravada por la polémica reforma al Art. 46 de la Ley Orgánica de la Corte de Cuentas, que establece confidencialidad de los informes de auditoría que realiza la institución; alegando el derecho al honor de funcionarios afectados por publicaciones de prensa, se estableció que sólo pueden ser dadas a conocer las resoluciones que exoneran a los funcionarios señalados en las auditorías o las sentencias ejecutoriadas que establecen su responsabilidad. Los medios de prensa se indignaron contra la reforma, ya que impide que el proceso de fiscalización del manejo de los fondos públicos sea conocido y evaluado por el público y permite que el mismo se preste a toda clase de manejos; es una medida contraria a la transparencia estatal. Con respecto a la solución de estos problemas, existe un consenso bastante generalizado de que deben ser separadas las funciones administrativas de las jurisdiccionales de la Corte. Esto se ha expresado muchas veces diciendo que la institución debe transformarse en una contraloría con una dirección unipersonal, lo que implica que se dedicará exclusivamente a la fiscalización de los fondos públicos, pasando la resolución de controversias sobre su actuación al Órgano Judicial. Esto corresponde a una tendencia actual en el derecho constitucional latinoamericano, pero el Informe de institucionalidad señala la mala experiencia resultante de la formación de tales contralorías 21. Debemos adicionar que la separación de las funciones administrativas y jurisdiccionales resolvería problemas como la posible duplicidad de juzgamiento de una persona por una misma infracción, por el organismo contralor y por los tribunales, que ya ha motivado la declaración de inconstitucionalidad de dos artículos de la ley orgánica de la institución Funciones y alcance (objetivo y subjetivo) del control Llama la atención de los investigadores de la Universidad de Salamanca que se atribuyen a la institución todas las responsabilidades relativas al control del gasto público; queda bajo su jurisdicción cada centavo en las arcas del estado y cada 20 Condenados: Ediles deben pagar $3.7 millones por varias anomalías en MIDES, en La Prensa Gráfica, 26 de noviembre de Corte de Cuentas avala a alcaldes de caso MIDES, en La Prensa Gráfica, 4 de diciembre de Alcaldes y ex alcaldes de izquierda aseguran no poder defenderse ante la Corte de Cuentas, en El Faro.net, 12 de diciembre de Instituciones, p. 302 y Procesos acumulados N 11-97, y 1-99 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En este caso han sido acumulados dos procesos de amparo y uno de inconstitucionalidad que versan sobre la misma materia; la resolución relativa a este último tiene efectos erga omnes. D.O. N 138, Tomo 356, 25 de julio de

8 funcionario público o particular que los administre o gaste. Esto es recomendable, pero no hay que olvidar que la magnitud de la tarea complica notablemente la estructura y funcionamiento de la Corte de Cuentas, haciendo prácticamente imposible que cumpla con toda su labor y da lugar a una discrecionalidad considerable en el ejercicio de las funciones fiscalizadoras 23. Sus propuestas para la mejora de la institución en este aspecto, incluyen el establecimiento de líneas de acción política y colaboración interorgánica en la lucha contra la corrupción, lo que implica voluntad real de combatirla, la clarificación de las facultades del organismo sobre los fondos más opacos 24. Los investigadores de la Universidad de Salamanca sólo consideran la fiscalización de la administración de los fondos públicos por el organismo contralor, como si fuera la única actividad de la Corte, pero existe una tendencia moderna a ampliar dichas facultades a todo tipo de actos de la administración. Esto es conocido como auditoría operacional, definida como aquélla que examina y evalúa la planificación, organización, ejecución y control interno administrativo; la eficiencia, efectividad y economía en el uso de los recursos humanos, ambientales, materiales, financieros y tecnológicos; y los resultados de las operaciones y el cumplimiento de objetivos y metas 25. Esto significa que el órgano contralor tiene facultades de vigilar el cumplimiento de la ley y de las políticas públicas, excediendo cuestiones puramente patrimoniales. 23 Instituciones, p Instituciones, p Jirón Hilleprandt, Olimpia: Principios de Buen Gobierno: Un efectivo control anticorrupción, Organización Centroamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (OCCEFS), Corte de Cuentas de la República de El Salvador y Universidad de Utrecht, Esta definición aparece repetida en las distintas Memorias de Labores de la Corte de Cuentas y coincide casi con los textos legales citados a continuación. Tales auditorías no están previstas en la Constitución salvadoreña y en el país nunca ha habido, hasta donde sabemos, un serio debate sobre su conveniencia o necesidad de inclusión entre las atribuciones del órgano contralor. Sin embargo, la Ley Orgánica de la Corte de Cuentas establece este tipo auditoría 26. El Art. 5 N 3 señala entre las atribuciones y funciones de la institución: Examinar y evaluar los resultados alcanzados, la legalidad, eficiencia, efectividad y economía de la gestión pública. El inciso tercero del Art. 21 establece: La Corte se pronunciará sobre la legalidad, eficiencia, economía, efectividad y transparencia de la gestión al examinar las actividades financieras, administrativas y operativas de las entidades y servidores sujetos a su jurisdicción. El Art. 53 establece: La Corte es competente para conocer y juzgar las operaciones administrativas y financieras de las entidades y financieras de las entidades y organismos sujetos a esta Ley. Establecerá mediante el Juicio de Cuentas las responsabilidades administrativas o patrimoniales, o ambas en su caso. Y el Art. 54: La responsabilidad administrativa de los funcionarios y empleados de las entidades y organismos del sector público se dará por inobservancia de las disposiciones legales y reglamentarias y por el incumplimiento de sus atribuciones, facultades, funciones y deberes o estipulaciones contractuales, que les competen por razón de su cargo. La responsabilidad administrativa se sancionará con multa. Estas son, indudablemente, las disposiciones más innovadoras de la nueva ley de la institución y aparecen repetidas, aunque no desarrolladas en las Normas Técnicas de Control Interno dictadas por la Corte 27. La institución, entonces, no sólo fiscaliza el uso de los fondos públicos, sino el 26 La base constitucional señalada para esto es el Art. 195 N 9, que establece entre las atribuciones de la Corte de Cuentas: Ejercer las demás funciones que las leyes le señalen. 27 D. N 15, 12 de enero de 2000; D.O. N 21, Tomo 346, 31 de enero de

9 El 20 de abril de 2006, la prensa salvadoreña reveló que la auditoría externa de la Corte de Cuentas de la República, que debe hacerse periódicamente desde 1995, no se ha realizado nunca... cumplimiento de la ley por las instituciones y la oportunidad, eficacia y resultados de sus decisiones administrativas y políticas, y puede imponer sanciones con base a las mismas. Aunque esta ampliación de las funciones del organismo contralor refleja una tendencia internacional que ha sido recogida por varias legislaciones, no es de aceptación universal. Los estudiosos de la Universidad de Salamanca no la consideran y si lo hicieran tendrían que señalar que su aceptación sería contradictoria con los enunciados y recomendaciones que hacen; implica aumentar las funciones de la Corte de Cuentas, que ya se consideran abrumadoras, y las facultades discrecionales de la misma, que se consideran una fuente de inseguridad. Nos encontramos aquí ante una situación que apenas ha sido hecha notar antes, pues salvo en la literatura publicada por la misma Corte de Cuentas 28, no ha sido examinada extensamente, a pesar de que constituye la principal causa de quejas contra la institución de parte de los funcionarios fiscalizados. Debe añadirse que el tiempo y esfuerzo dedicado a tal función va en detrimento del que se dedica al control de los fondos públicos y que esta labor ha llegado a constituir la mayor parte de la actividad de la institución. De las 195 auditorías concluidas en el año 2000, dejando aparte los exámenes especiales de casos, sólo 79 fueron financieras, 109 operativas y 7 integrales. En 45 informes se determinó responsabilidad administrativa, en 13 responsabilidad patrimonial, en 28 responsabilidad administrativa y patrimonial, en 12 indicios de responsabilidad penal y en 5 responsabilidad administrativa y 28 Jirón Hilleprandt, Olimpia: Obra citada. Estas facultades son consideradas acríticamente como un avance notable y no hay examen de su puesta en práctica. patrimonial e indicios de responsabilidad penal 29. En total, significa 87 auditorías patrimoniales frente a 116 no patrimoniales, y 46 resoluciones que establecieron responsabilidad patrimonial frente a 68 que establecieron responsabilidad no patrimonial. En el año 2001, se iniciaron 210 auditorías, de las que 100 fueron financieras y 107 operativas y 3 integrales. De los 4,058 hallazgos reportados por los auditores de la Corte, que son base para las recomendaciones, sólo 878 (21.6%) fueron de carácter financiero y los restantes 3,180 de carácter administrativo, de los que 1,713 fueron en materia de control interno (42.2%) y 1,467 (36.2%) en materia de cumplimiento legal. De las 442 resoluciones con responsabilidad emitidas, el 56% son en materia administrativa, 36% administrativa-patrimonial, 6 % patrimonial y 2% con indicios de responsabilidad penal 30. En 2003 hubo 167 auditorías financieras, 151 operativas, 5 integrales y 4 ambientales (que son también de carácter administrativo). De 3,437 hallazgos de los auditores, el 43% fueron debidos a la inobservancia de la normativa legal, 32% a fragilidades en el control interno, 6% al incumplimiento de aspectos administrativos y sólo 19% por irregularidades financieras 31. El 20 de abril de 2006, la prensa salvadoreña reveló que la auditoría externa de la Corte de Cuentas de la República, que debe hacerse periódicamente desde 1995, no se ha realizado nunca, a pesar de la contratación de la empresa contable Castellanos Campos & Corpiño y 29 Corte de Cuentas de la República de El Salvador: Memoria de Labores 2000, San Salvador, Corte de Cuentas de la República de El Salvador: Memoria de Labores 2001, San Salvador, Corte de Cuentas de la República de El Salvador: Memoria de Labores 2003, San Salvador,

10 Asociados para realizar esa labor durante el año El 19 de diciembre de ese año, la Junta Directiva de la Asamblea Legislativa declaró extinguido el contrato suscrito con dicha empresa argumentando voluntad de ambas partes por incumplimiento de las mismas. Esta última ha manifestado que en ningún momento ha sido su intención de dar por terminado el contrato y ha reclamado indemnización por daños y perjuicios 32. En El Salvador, indudablemente, la adopción de esta nueva figura no ha sido una buena idea. El mal uso de las facultades fiscalizadoras es evidente en sus resultados, por lo que es recomendable regresar al antiguo sistema y esto puede hacerse sin necesidad de reforma constitucional. 3.- Medios materiales, personales y jurídicos. El volumen de medios tanto personales como materiales de que disponga la Corte de Cuentas debe ser considerable, si se tienen en cuenta las amplísimas competencias que le han sido establecidas. Uno de los problemas en este aspecto es que su personal necesita obtener mayor capacitación para contar con los conocimientos necesarios para realizar auditorías y la tecnificación e informatización de la institución 33. Se considera que el presupuesto asignado a la institución es adecuado; para el año fiscal 2006 asciende a la suma de $24,154, Sin embargo, más del ochenta por ciento, la suma de $19,853,335.00, se emplea para la remuneración del personal PCN bloquea auditoría a C. de Cuentas, en La Prensa Gráfica, 20 de abril de Instituciones, p. 297 y 298, para todo este apartado. 34 Ley de presupuesto para el ejercicio financiero fiscal 2006, en D.O. N 240, Tomo 369, 23 de diciembre de A pesar de las elevadas necesidades de personal de la institución, el número de funcionarios de la misma no debe incrementarse mucho, pero debe garantizarse que sean seleccionados por su cualificación suficiente y acreditada. Es más urgente dedicar una mayor proporción del presupuesto a la adquisición de modernos implementos de trabajo, especialmente medios informáticos. Los medios jurídicos con que cuenta la institución son adecuados, pues está suficientemente delimitada la obligación de los funcionarios de estado de cooperar con la Corte de Cuentas y las sanciones por su incumplimiento. Sin embargo, las excesivas facultades discrecionales con que cuenta la institución hacen recomendable establecer un límite a las mismas para evitar casos controvertidos y abusos como los que se han indicado. Los investigadores de la Universidad de Salamanca estiman que debe regularse una relación pormenorizada de los documentos concretos que pueden ser solicitados por los auditores, lo que limitará su actuación a lo que es más importante y necesario examinar. 4.- Resultados del control: cantidades recuperadas, sanciones impuestas El desempeño de la Corte de Cuentas debe evaluarse, no según el total de actuaciones realizadas, sino por las irregularidades que se hayan localizado 35. El número de irregularidades detectadas no es claro de las memorias de labores debido a la inclusión de faltas de carácter puramente 35 No se trata de partir de un principio de sospecha de mala gestión de los fondos públicos, que es contrario a lo que las leyes suelen establecer, al menos en los países democráticos, sino de presumir que, inevitablemente, en todos los países se producen desviaciones en el manejo de estos recursos. Y nada permite pensar que en El Salvador no sea así, especialmente si tenemos en cuenta la percepción de la existencia de elevados índices de corrupción (resaltado en el original): Informe, p

11 Los estudiosos de la Universidad de Salamanca recomendaron que las infracciones detectadas, sanciones impuestas y cantidades recuperadas deben ser dadas a conocer con mayor claridad en las memorias de la institución y corresponder a la percepción ciudadana de los niveles de corrupción, en bien de la transparencia gubernamental y para que la efectividad de la institución sea puesta de manifiesto. administrativo y de la falta de coincidencia entre las auditorías iniciadas en un año y su resolución, pero puede deducirse que es elevado; sin embargo, no hay indicación sobre el volumen de las cantidades recuperadas. El número de sentencias determinantes de existencia de responsabilidades no parece muy alto, pero esto es natural, dada que la mayoría de las observaciones hechas son impugnadas en las instancias jurisdiccionales de la institución. En el discurso del Presidente de la Corte de Cuentas ante la Asamblea Legislativa dando cuentas de la gestión institucional en el año 2001, se señaló que las irregularidades señaladas por los técnicos de la institución en el año anterior ascendían a 1,239,327,364.11, equivalente a un 40% de lo presupuestado por las instituciones investigadas para compras de bienes y servicios e inversión en activos fijos 36. Este es el tipo de declaraciones que se presta a titulares periodísticos inexactos y dado que de dicha suma no se había recuperado ni un centavo, hubo motivo para lamentarlas; buena parte de las resoluciones de ese año se encontraban en discusión en las distintas instancias de la institución; la prensa, en cambio, reveló otros detalles alarmantes, como el hecho de que algunos de los casos controvertidos en la Corte tardaron cuarenta años en ser resueltos 37. En los años siguientes, la Corte ha sido más cuidadosa en señalar el carácter provisional de muchas de sus resoluciones. Así en el año 2001 hubo reparos por $41,151,786.77, de los que sólo fueron 36 Corte de Cuentas de la República de El Salvador: Memoria de Labores 2000, San Salvador, Edwin Segura: La casa embrujada y Los que deben menos pagan más rápido, en Revista Enfoques, La Prensa Gráfica, 16 de diciembre de De las cantidades reparadas, sobre las que totalizaban un monto millones se había interpuesto recurso pendiente de resolución al momento de la investigación; el resto millones correspondía a cantidades reparadas por medio de resoluciones firmes. establecidos en resoluciones condenatorias firmes $6,701, En el año 2002, el monto de las irregularidades detectadas fue $75,704, y sólo el 1% estaba en discusión 39. En cuanto a las cantidades directamente recuperadas por acciones de la institución, la cantidad aparece realmente exigua, 198, en el año 2000, por ejemplo, pero debe recordarse que es de esperarse que la mayoría de los reparados y condenados por sentencia definitiva de la Corte no enteren voluntariamente las cantidades que adeudan al estado, sino que éste debe recurrir a otras instancias para esa recuperación. A partir de 2004, la División de Defensa de los Intereses del Estado de la Fiscalía General de la República tiene una Sección de Juicios de Cuentas y Multas para perseguir expresamente las cantidades reparadas por la Corte de Cuentas a funcionarios públicos, lo que antes de esa fecha lo hacían otros departamentos de la Fiscalía. En el período de junio 2004 a mayo 2005 se abrieron 1,116 expedientes, por un monto no especificado, recuperándose un total de $283,141.83, de los cuales $35, corresponden a responsabilidades administrativas y patrimoniales determinadas en juicios de cuentas y $247, corresponden a multas, en un número indeterminados de casos 40. Los estudiosos de la Universidad de Salamanca recomendaron que las infracciones detectadas, sanciones impuestas y cantidades recuperadas deben ser dadas a conocer con mayor claridad en las memorias de la institución y 38 Corte de Cuentas de la República de El Salvador: Memoria de Labores 2001, San Salvador, Corte de Cuentas de la República de El Salvador: Memoria de Labores 2002, San Salvador, Fiscalía General de la República: Memoria de Labores , San Salvador,

12 ...un óptimo funcionamiento del sistema requeriría de reformas a la ley orgánica de la institución e, inclusive, de reformas constitucionales. corresponder a la percepción ciudadana de los niveles de corrupción, en bien de la transparencia gubernamental y para que la efectividad de la institución sea puesta de manifiesto. En resumen de los análisis anteriores, los investigadores de la Universidad de Salamanca dictaminan: No se considera que las insuficiencias de la Corte sean consecuencia de una defectuosa elaboración legal de los ámbitos fiscalizables, pues la norma se muestra suficientemente amplia en este sentido. Los problemas parecen ser más de dinámica institucional que de marco normativo 41. En cuanto a su aspecto orgánico y funcional, la ley es comparada favorablemente a la obsoleta normativa que regula al Tribunal de Cuentas español 42 y advierten que para realizar muchas de las mejoras que pueden hacerse a la institución no es necesaria la reforma legal, sino la simple voluntad de hacerlas; sin embargo, un óptimo funcionamiento del sistema requeriría de reformas a la ley orgánica de la institución e, inclusive, de reformas constitucionales. 41 Instituciones, p Instituciones, p Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Tel.: (503) , , Fax: (503) Consultas al correo electrónico: 12

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