LA INFILTRACIÓN: LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA PENAL FRANCÉS


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1 LA INFILTRACIÓN: LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA EN EL SISTEMA PENAL FRANCÉS Joana Falxa Profesora titular de derecho penal en la Universidad de la Guyana (Université de Guyane) 1

2 RESUMEN: La infiltración es una práctica que se suele tasar de marginal en la actividad procesal y probatoria de las autoridades públicas. Su legalización tardía y la voluntad jurisprudencial de circunscribir la infiltración dentro de un marco restringido son pruebas del recelo que inspira esta práctica en el ámbito procesal francés, esencialmente por su contradicción con el principio rector de lealtad en la búsqueda de la prueba. ÍNDICE: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA APARICIÓN DE LA INFILTRACIÓN EN EL PAISAJE JURÍDICO FRANCÉS 2.1. EL PRINCIPIO DE LEALTAD DE LA PRUEBA 2.2. LA DISTINCIÓN ENTRE PROVOCACIÓN AL DELITO Y PROVOCACIÓN A LA PRUEBA 3. EL DESARROLLO DE UN MARCO LEGAL PARA LA INFILTRACIÓN 3.1. INFILTRACIONES EN VIVO 3.2. INFILTRACIONES A DISTANCIA 4. EL PROCEDIMIENTO 4.1. RECLUTAMIENTO 4.2. PUESTA EN PRÁCTICA 4.3 PRUEBA OBTENIDA Y PROCESO 5. LÍMITES: PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO DE LA PRUEBA 6. UN APARTADO: EL CONFIDENTE Y LA DELACIÓN 7. CONCLUSIONES 2

3 1. INTRODUCCIÓN La Justicia debe inspirar confianza y respeto. Debe llevar su ingrata lucha contra los delincuentes con dignidad: sería difícil entender que usara, para desenmascarar a los malhechores, los medios cuya utilización se les reprocha 1. Las sabias palabras del Decano Bouzat ponen de manifiesto toda la contrariedad que inspira el uso de métodos de investigación especiales por las autoridades públicas, y de modo más específico el recelo suscitado por el uso de la infiltración. La infiltración es una práctica policial utilizada para la búsqueda de elementos de prueba que permiten demostrar la existencia de una actividad criminal. Se trata de un método de investigación oculto, que busca garantizar el anonimato de los agentes implicados cuyo objetivo es adentrarse en redes o grupos que se dedican a algún tipo de delito, generalmente cometido en banda organizada. La actuación del agente infiltrado se ubica dentro del marco más amplio de la provocación policial. La posición de la infiltración ha evolucionado en el derecho procesal francés: inicialmente oficiosa por su contradicción frontal con el principio de lealtad en la búsqueda de la prueba, principio rector del derecho de la prueba en Francia, la jurisprudencia progresivamente admitió la posibilidad para los agentes de policía judicial de actuar bajo cobertura, dentro de ciertos límites (2). En 1991, una primera ley permitió el uso de este método de investigación en el único ámbito del tráfico de drogas 2. No fue hasta 2004 que finalmente se aprobó una ley que extendió la práctica a un largo número de delitos realizados en banda organizada 3, hasta finalmente conocer un nuevo desarrollo a partir de 2007 con la posibilidad de realizar infiltraciones on line 4 (3). La ley y el reglamento enmarcan hoy en día este método de investigación, desde el reclutamiento y la formación de los agentes hasta la producción de la prueba obtenida (4). Existen sin embargo numerosas dificultades y límites que no se pueden ocultar, esencialmente derivadas de los principios rectores del derecho de la prueba: principio de lealtad y derecho a un proceso equitativo, este último directamente inspirado de la doctrina del Tribunal europeo de los derechos humanos (TEDH) (5). El estudio de la infiltración lleva también a la evocación de la problemática de los confidentes, actores de la actividad probatoria que siguen sin tener una verdadera existencia legal en el ámbito procesal francés (6). Las conclusiones de nuestro breve análisis nos llevarán a un balance mitigado, entre eficacia de los métodos específicos de investigación y riesgos procesales reales (7). 2. LA APARICIÓN DE LA INFILTRACIÓN EN EL PAISAJE JURÍDICO FRANCÉS El derecho de la prueba penal en el sistema jurídico francés está estrechamente relacionado con el principio de lealtad en la búsqueda de la prueba (2.1). Por ello, la aparición de la infiltración como método de investigación se hizo de manera paulatina, bajo el control 1 BOUZAT Pierre, La loyauté dans la recherche des preuves, in Mélanges L. HUGUENEV, Ed. Sirey, París, 1964, p Ley nº del 19 de diciembre de 1991 para el refuerzo de la lucha contra el tráfico de estupefacientes. PRADEL Jean, Trafic de drogue, provocation délictueuse des agents et permission de la loi, Recueil Dalloz, 1992, pp Ley nº del 9 de marzo de 2004 para la adaptación de la justicia a las evoluciones de la criminalidad. DE LAMY Bertrand, Crime organisé, efficacité et diversification de la réponse pénale, Recueil Dalloz, 2004, pp Ley nº del 5 de marzo de 2007 para la prevención de la delincuencia. BOULOC Bernard, Chronique législative 2007, Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé, 2007, nº 3, pp

4 cauteloso de la Corte de casación francesa, que distinguía escrupulosamente la provocación al delito y la provocación a la prueba (2.2) 2.1. EL PRINCIPIO DE LEALTAD DE LA PRUEBA Históricamente, en el derecho procesal penal francés, el principio de lealtad de la prueba delimita la actuación de las autoridades públicas en la búsqueda de la prueba penal, trátese de la autoridad judicial (juez de instrucción), de la autoridad fiscal ( procureur o magistrado del parquet en francés) o de las fuerzas de policía (policía judicial). Se trata de un instrumento de moralización del derecho procesal penal, se aplica en nombre de cierta ética judicial 5, y algunos lo consideran un principio fundamental en este ámbito. El principio de lealtad en la búsqueda de la prueba se deriva de una doble fundamentación: el respeto de los derechos de la defensa por un lado, y la inquietud por la preservación de la dignidad de la Justicia por otro lado 6. Según la jurisprudencia, este principio supone la exclusión de las pruebas obtenidas de manera desleal, es decir las que se obtuvieron por fraude, ardid o por medio de una estratagema. Los jueces sancionan la deslealtad cuando consideran que constituye una vulneración del libre albedrío del autor del delito 7. Es menester subrayar la unilateralidad del principio de lealtad: las partes privadas en el proceso penal (defensa y parte civil/víctima) pueden emplear medios de prueba desleales que serán admitidos por los jueces que examinarán su valor probatorio 8. A modo de ejemplo, se ha admitido en jurisprudencia la utilización del testing, técnica empleada por las asociaciones antirracistas para demostrar las prácticas discriminatorias contra minorías visibles en la entrada de ciertos lugares (discotecas inicialmente) 9. La primera afirmación de este principio es un ejemplo clásico para los estudiantes en Derecho: el principio de lealtad se aplicó por primera vez en una sentencia Wilson de la Corte de casación del 31 de enero de Un juez de instrucción de hizo pasar por otra persona por teléfono para obtener la confesión del sospechoso en un oscuro asunto de tráfico de medallas y condecoraciones La Corte de casación consideró que el juez V ha usado un procedimiento que se aleja de las reglas de la lealtad que debe observar toda instrucción judicial y que constituye, por lo tanto, un acto contrario a los deberes y a la dignidad del magistrado 11. A partir de esta primera aplicación, la jurisprudencia extendió progresivamente el ámbito de influencia del principio de lealtad de la prueba a las investigaciones policiales, a mediados del siglo XX. Primero se aplicó el principio a los agentes de policía judicial actuando bajo comisión rogatoria del juez de instrucción 12, para luego propagarse a toda la actuación investigadora de la policía judicial PRADEL Jean, Procédure pénale, Ed. Cujas, 15 va ed., París, 2015, n DE LAMY Bertrand, De la loyauté en procédure pénale, Brèves remarques sur l application des règles de la chevalerie à la procédure pénale, in Mélanges Pradel, Ed. Cujas, París, 2006, p En este sentido, PRADEL Jean, Procédure pénale, op. cit., nº Cass. Crim., 15 de junio de 1993: «Ninguna disposición legal permite a los jueces penales descartar los medios de prueba producidos por las partes bajo el único motivo que hayan sido recogidas de manera ilícita o desleal; sólo les corresponde, conforme el artículo 427 CPP, apreciar su valor probatorio». 9 Esta práctica fue ulteriormente legalizada por la ley nº del 31 de marzo de 2006 para la igualdad de oportunidades. 10 Cass. Cámaras reunidas, 31 de enero de Ibidem. 12 Cass. Crim., 12 de junio de 1952, JCP 1952, II, 7241, J. BROUCHOT. 13 Cass. Crim., 27 de febrero de 1996, nº

5 Así, y aún admitiendo la distancia existente entre los medios de los que disponen las autoridades públicas y los particulares, las estrictas exigencias del principio de lealtad que pesan sobre los agentes públicos suponen cada vez una carga más desproporcionada en un mundo en evolución que tiene que lidiar con la internacionalización y la virtualización o digitalización de la criminalidad, y con el desarrollo de medios técnicos que facilitan las actividades ilegales. Frente a esta situación, una distinción ha aparecido en el derecho procesal francés entre, por un lado, la provocación a la prueba (que se admite) y, por otro, la provocación al delito (que está prohibida). Las interrogaciones en cuanto al papel del agente encubierto o infiltrado se ubican dentro de este contexto. Aún considerándose una actuación desleal, la infiltración se admite para permitir la provocación a la prueba, y por consiguiente la persecución y represión de ciertos tipos de delitos. El movimiento de admisión de la infiltración como método de investigación se inició por una evolución jurisprudencial, que abrió el camino al desarrollo ulterior del marco legal correspondiente LA DISTINCIÓN ENTRE PROVOCACIÓN AL DELITO Y PROVOCACIÓN A LA PRUEBA Tomando en cuenta las necesidades de la investigación policial y las dificultades de la obtención de la prueba en materia de tráfico de drogas, la Corte de casación admite, desde una temprana jurisprudencia, la posibilidad para agentes de policía de participar en las entregas vigiladas 14. Rápidamente también admite la realización de operaciones de compra y de infiltración de las redes de tráfico de estupefacientes 15. Pero la distinción entre la provocación a la prueba y provocación a la infracción sigue rigiendo la lógica jurisprudencial hasta nuestros días en este ámbito. La Corte de casación ha subrayado de manera explícita que la provocación policial al delito caracteriza una doble violación, porque vulnera a la vez el principio de lealtad de la prueba y el derecho a un proceso equitativo amparado por el artículo 6 del Convenio europeo de derechos humanos. Por ello, el juez siempre busca la caracterización precisa de la provocación, para distinguir entre las situaciones desleales y las que autorizan el uso de la prueba recogida. Cuando agentes de policía solicitan un cliente consumidor de drogas para que encargue una entrega de droga, se considera provocación a la infracción 16. A la inversa, la jurisprudencia ha indicado que sólo se considera provocación a la prueba el hecho para unos agentes infiltrados de proceder al pedido de una gran cantidad de droga dentro de una red preexistente y organizada de tráfico de drogas (350 kg de cocaína, entrega realizada con hombres armados) 17. El criterio determinante para el juez de la ausencia de provocación al delito es la preexistencia de la red de tráfico. La jurisprudencia ejerce su control en todos los ámbitos de la infiltración policial, por ejemplo en materia de corrupción de funcionario. Así, ha considerado que la actuación policial que conduce un delincuente inactivo desde muchos meses a volver a delinquir procede de una maquinación susceptible de determinar la actuación delictiva 18. En este caso, el agente se convierte en corruptor. A la inversa, en otro asunto, el juez supremo vaciló 14 Cass. Crim., 2 de marzo de 1971, nº Cass. Crim., 16 de marzo de 1972, nº Cass. Crim., 13 de junio de 1989, nº Cass. Crim., 22 de junio de 1994, nº et al. 18 Cass. Crim., 27 de febrero de 1996, nº En esta sentencia, la Corte de casación afirma que no es admisible la prueba obtenida por medio de una maquinación susceptible de determinar la actuación delictuosa y que, por esa estratagema, que ha viciado la búsqueda y el establecimiento de la verdad, se ha vulnerado el principio de lealtad de la prueba. 5

6 en su posición: en una primera decisión 19, consideró que un agente de policía, solicitado varias veces por un abogado y que finalmente grabó una conversación en la que el letrado le proponía dinero a cambio de información, había actuado de manera desleal en el ejercicio de sus funciones. El conjunto de los actos procesales derivados de esta grabación debían, entonces, ser declarados nulos. Pero confrontada a la resistencia del tribunal de apelación, la Corte de casación revisó su posición y estimó finalmente que el agente había actuado como víctima de un delito de corrupción, es decir fuera de sus funciones de policía 20, y que por lo tanto su deslealtad no conllevaba la nulidad del procedimiento. No se trata de una situación de infiltración en sentido estricto: la actuación policial no estaba predeterminada y la reacción del agente fue espontánea, frente a una iniciativa ajena. Esta decisión pone de manifiesto, sin embargo, la diferencia de tratamiento que reserva la jurisprudencia a las autoridades públicas y a las partes privadas en el proceso. Una sentencia ulterior del alto tribunal acabó admitiendo la prueba obtenida por un funcionario de policía en un asunto parecido 21 : el agente había sido solicitado varias veces por delincuentes para la obtención de información a cambio de dinero. Con el aval de su jerarquía, aceptó participar en diferentes encuentros con los delincuentes y simuló aceptar su propuesta de corrupción. El juez consideró que la participación simulada del agente en una actuación ilícita no había viciado el procedimiento en cuanto no había provocado ni determinado la persona a cometer el delito de corrupción activa de funcionario. Otro terreno en el que la actuación encubierta de la policía ha levantado un debate jurisprudencial es el de los delitos on-line, y más precisamente en temas de posesión o difusión de imágenes de pornografía infantil. La tipificación de este último delito en derecho penal francés supone la impresión, grabación o la transmisión de tales imágenes: no basta con la consulta de páginas web con ese tipo de contenidos ilícitos. Pero incluso para demostrar la posesión de imágenes de pornografía infantil, la jurisprudencia rechaza la actuación policial directa o indirecta (por ejemplo por medio de terceros no pertenecientes a las fuerzas de policía) que consista en solicitar la transmisión de tales imágenes 22. La censura del juez es firme: poco importa que la prueba fuera obtenida por parte de agentes extranjeros sin que los agentes franceses hubieran intervenido de ningún modo: la prueba recogida por agentes de la autoridad pública por medios desleales no se admitirá 23. Se distingue la provocación al delito, que se deriva en estos casos de la solicitación directa o de la propuesta de conexión, de la provocación a la prueba que admite el juez, por ejemplo en un caso en el que la persona que posee las imágenes de pornografía infantil propone su transmisión a un tercero que avisa a la 19 Cass. Crim., 16 de diciembre de 1997, nº Cass. Crim., 19 de enero de 1999, nº Para una crítica de este cambio de opinión, v. DELMAS SAINT-HILAIRE Jean-Pierre, L'enregistrement par un policier de la conversation qu'il a eue avec un avocat soupçonné d'être le complice de ses clients et fait à l'insu de celui-ci peut constituer une preuve légalement admissible de corruption de fonctionnaire, Revue de Science Criminelle et de Droit pénal comparé, 1999, nº 3, p Cass. Crim., 23 de noviembre de 1999, nº Cass. Crim., 11 de mayo de 2006: los policías pidieron a un tercero que se conectara a un sitio de citas y encuentros haciéndose pasar por un adolescente de 14 años y contactar así con un adulto para proponerle un intercambio de imágenes pornográficas. La Corte de casación consideró que el conjunto del procedimiento y de las pruebas recogidas estaban viciados por esta primera provocación, aunque fuese cometida por un tercero. VERGÈS Etienne, Provocation policière, loyauté de la preuve et étendue de la nullité procédurale, AJ Pénal nº 9, 2006, p Crim. Cass., 7 de febrero de 2007: agentes americanos habían creado una página web falsa de pornografía infantil y habían mandado la información recogida por medio de la web a los agentes franceses. La Corte de casación considera que el procedimiento es desleal y que la prueba obtenida por ese medio debe ser descartada. BUISSON Jacques, Contrôle de l éventuelle provocation policière: création d un site pédo-pornographique par un policier, même étranger, Revue de Science Criminelle et de Droit pénal comparé, 2008, nº 3, pp ; DEMARCHI Jean-Raphaël, La loyauté de la preuve en procédure pénale, outil transnational de protection du justiciable, Recueil Dalloz, 2007, pp

7 policía: las fuerzas del orden organizan entonces una entrega, pero no hay incitación al delito según el juez porque la iniciativa ha sido del autor del mismo 24. En el mismo sentido, en el ámbito de la lucha contra el proxenetismo, el juez ha admitido la prueba recogida por un agente que se había conectado bajo pseudónimo a una mensajería on-line para constatar la comisión de un delito de proxenetismo 25. De modo más ambiguo, la Corte de casación también ha validado la prueba recogida por agentes del FBI en un asunto de carding (fraude y estafa con tarjetas de crédito): los agentes americanos habían creado un falso foro de intercambio de información para delincuentes interesados en fraudes de tarjeta bancaria. El objetivo era recoger los datos de los usuarios (dirección IP) para su identificación y su persecución. La información transmitida a los agentes franceses sirvió de base a la investigación de los hechos, posibilitando las acciones penales en contra de dos delincuentes ubicados en suelo francés. En una decisión del 30 de abril , los jueces consideraron que la creación del foro, cuyo acceso estaba reservado a los iniciados, no constituía una incitación al delito: los agentes se ceñían a la observación de los intercambios, sin intervenir en ningún momento en las conversaciones de los miembros del foro; los miembros, a su vez, interactuaban por iniciativa propia. La jurisprudencia ha marcado, en varios ámbitos, la línea que debe regir la actuación policial en la búsqueda de la prueba. Desde ese punto de partida, se ha desarrollado un marco legal que consiste básicamente en la legalización de la posición jurisprudencial y de las prácticas oficiosas de la policía judicial. 3. EL DESARROLLO DE UN MARCO LEGAL PARA LA INFILTRACIÓN El desarrollo de un marco legal para las actividades encubiertas de la policía se realizó en distintas etapas, siguiendo un patrón sectorial: la actuación se admite en función del tipo de criminalidad perseguida: primero fue la lucha contra el tráfico de estupefacientes, luego la criminalidad organizada de modo general, para alcanzar finalmente un ámbito relativamente amplio con la extensión de la infiltración a distancia INFILTRACIONES EN VIVO Las infiltraciones en vivo, dentro de su marginalidad, constituyen una de los más antiguos métodos especiales de investigación. El objetivo de estas operaciones es la penetración de un grupo o de una entidad criminal por uno o varios agentes que se adentran en la red como miembros de la misma y participan hasta cierto punto en sus actividades. La primera ley que autorizó y reguló una forma de infiltración fue la ley nº del 19 de diciembre de 1991 para el refuerzo de la lucha contra el tráfico de estupefacientes 27, que permitió la organización de entregas vigiladas de drogas dentro de una red preexistente de tráfico. La ley crea los artículos L del Código de Salud pública y 67 bis del Código de Aduanas, que autorizan los agentes de policía judicial y agentes de las aduanas a vigilar el transporte de substancias o plantas consideradas como estupefacientes o de productos sacados de la comisión de delitos [relacionados con el tráfico de drogas], después de haber avisado a la fiscalía (Procureur de la République). El texto prevé también que los agentes no serán penalmente responsables cuando, con los mismos objetivos, y con la autorización previa del fiscal o del juez de instrucción, adquieran, posean, transporten o repartan esas substancias 24 Cass. Crim., 1 de octubre de 2003, nº Cass. Crim., 25 de octubre de 2000, nº Cass. Crim., 30 de abril 2014, nº PRADEL Jean, Trafic de drogue, provocation délictueuse des agents et permission de la loi, op. cit. 7

8 y esos productos. Lo mismo ocurre cuando los agentes ponen a disposición de las personas que cometen delitos de tráfico medios de carácter jurídico, así como medios de transporte, de depósito, de almacenamiento, de conservación y de comunicación. En ningún caso la actuación de los agentes debe determinar la comisión de dichos delitos. Se incluye además la amnistía de toda actuación policial correspondiente con la descrita en los nuevos textos llevada a cabo antes de la entrada en vigor de la nueva ley. Los avances de la ley son importantes, pero su alcance queda limitado: este primer texto se circunscribe a un ámbito determinado, el tráfico de estupefacientes, y se ciñe a algunos actos acotados con precisión. La segunda ley que interviene para extender el ámbito de aplicación de la actuación encubierta es la ley nº del 9 de marzo de 2004 para la adaptación de la justicia a las evoluciones de la criminalidad 28. Con ese texto, el legislador define por primera vez, en el artículo de Código Procesal Penal (CPP), la infiltración como el hecho, para un agente de policía judicial [especialmente habilitado] y que actúa bajo la responsabilidad de otro oficial que coordina la operación, de vigilar las personas sospechosas de cometer un crimen o un delito haciéndose pasar ante esas personas por uno de sus coautores, cómplices o encubridores. Las operaciones así definidas tienen un ámbito de aplicación relativamente amplio, siempre y cuando los delitos descritos estén relacionados con la criminalidad en banda organizada. La banda organizada se define, en derecho penal francés, como todo grupo formado o todo acuerdo estable en vistas a la preparación, caracterizada por uno o varios hechos materiales, de una o varias infracciones (art del Código Penal). La jurisprudencia ha aportado sus propios criterios para enmarcar esta definición, y distinguirla, de manera discutible, de la noción de asociación de malhechores 29 : en una decisión reciente, ha indicado que el grupo debe actuar de manera premeditada, que la organización de sus miembros debe ser estructurada y que se necesita cierta permanencia del grupo para admitir la existencia de una banda organizada 30. Cuando el agravante de banda organizada está presente, se puede permitir la aplicación de métodos especiales de investigación 31 como es la infiltración a una gran variedad de delitos, previstos en el artículo del CPP. Entre los dieciocho apartados aparecen por ejemplo el homicidio, la tortura o actos de barbarie, el tráfico de estupefacientes, la abducción y el secuestro, los delitos agravados de trata de humanos, los delitos agravados de proxenetismo, los robos, la extorsión agravada, el falseo de moneda, los actos de terrorismo o la contribución a la proliferación de armas de destrucción masiva. Los artículos y del CPP extienden la posibilidad de infiltración a otra serie de delitos cometidos en banda organizada como la estafa, los delitos de disimulación de actividades o de empleados, de trabajo disimulado y a los otros crímenes y delitos cometidos en banda organizada. Aún teniendo en cuenta la exigencia del agravante de banda organizada, el abanico de posibles actuaciones de las fuerzas de policía ha sido considerablemente ampliado con esta ley, que ha conocido numerosas modificaciones desde su entrada en vigor en 2004, generalmente en el sentido de nuevas extensiones del ámbito operativo de los agentes. 28 DE LAMY Bertrand, Crime organisé, efficacité et diversification de la réponse pénale, op. cit. 29 En este sentido, PARIZOT Raphaële, Ceci n est pas une pipe : l association de malfaiteurs et la bande organisée selon la Cour de cassation, Recueil Dalloz, 2015, pp Cass. Crim., 8 de julio de Libro IV, Título XXV, Capítulo II del CPP, art y siguientes (junio 2016). Los métodos especiales de investigación o procedimientos especiales incluyen, entre otros, la vigilancia (entrega vigilada), la infiltración, la investigación bajo pseudónimo (o infiltración a distancia), la detención policial, los registros, la intercepción de comunicaciones, la sonorización y fijación de imágenes en determinados lugares o vehículos, la captación de datos informáticos, etc. 8

9 Al lado de las infiltraciones en vivo, el legislador ha autorizado progresivamente la posibilidad de infiltraciones a distancia, que prefiguran métodos de investigación innovadores para hacer frente al desarrollo de nuevas formas de criminalidad INFILTRACIONES A DISTANCIA La aparición y el desarrollo de una criminalidad típica de Internet ha llevado la policía, y a continuación el legislador, a permitir infiltraciones a distancia : el término oficial es el de investigación bajo pseudónimo (art CPP). Este método de investigación se autorizó por primera vez con la ley nº del 5 de marzo de 2007 para la prevención de la delincuencia. Se prevé que en el ámbito de las infracciones de naturaleza sexual contra menores y de puesta en peligro de menores 32 o en caso de trata de seres humanos, proxenetismo y prostitución de menores 33 que se produzcan por vía electrónica, las investigaciones bajo pseudónimo se permitirán, siempre y cuando no determinen la actuación de los autores del delito. Concretamente, los agentes destinados en servicios especialmente habilitados pueden, en el marco de una comisión rogatoria o de una investigación abierta y supervisada por la fiscalía, participar bajo pseudónimo a las comunicaciones electrónicas y estar en contacto con personas susceptibles de ser autores de tales delitos. Pueden transmitir, obtener o conservar documentos y ficheros electrónicos de contenido ilícito con el objetivo de recoger la prueba del delito que se esté cometiendo. La infiltración a distancia es un método en auge, por la obvia correlación entre el incremento de la criminalidad on-line y la reactividad penal (legislativa, policial, judicial) correspondiente. Prueba de ello son la expansión rápida del ámbito de aplicación de la investigación bajo pseudónimo así como la multiplicación de los servicios especialmente habilitados para llevar a cabo este tipo de investigaciones Expansión del ámbito de aplicación El movimiento se inició, como bien hemos dicho, con la posibilidad de infiltraciones a distancia en el ámbito de los delitos contra los menores, de trata de seres humanos y de proxenetismo cometidos por vía electrónica. Sin embargo, el método de investigación pronto se aplicó a un amplio abanico de infracciones. La primera ley que intervino en este ámbito después de la ley de 5 de marzo de 2007 fue una ley del 14 de marzo de 2011, ley nº de orientación y programación para la eficacia de la seguridad interior. En su artículo 34, introducía un nuevo artículo en el Código Procesal Penal, que permitía la investigación bajo pseudónimo para luchar contra la incitación a la discriminación, al odio o a la violencia en contra de una persona o de un grupo de persona por causa de su origen o de su pertenencia o no pertenencia a una etnia, una nación, una raza o una religión determinada. Este delito está previsto en el artículo 24 de la ley del 29 de julio de 1881 relativa a la libertad de la prensa. La medida procesal especial se inscribe dentro del objetivo más amplio de lucha contra el terrorismo y la propagación de mensajes afines. Ulteriormente, la disposición del CPP que autorizaba expresamente la infiltración a distancia para este tipo de delitos fue abrogada 34. La misma ley creó sin embargo un delito específico de provocación al terrorismo y apología del terrorismo (art. 32 Art CPP. 33 Art CPP. 34 Ley nº del 13 de noviembre de 2014 para el refuerzo de las disposiciones relativas a la lucha contra el terrorismo. 9

10 del Código penal), y a la vez instauró el artículo CPP que permitía expresamente la infiltración a distancia para este tipo de delitos. Después de esta primera extensión al campo de la lucha contra la propaganda terrorista, la infiltración a distancia se desplegó hacia ámbitos muy diversos: así, la ley nº del 12 de mayo 2010 para la apertura a la competencia y a la regulación del sector de juegos de dinero y juegos de azar en línea autorizó este tipo de investigación para luchar contra las infracciones cometidas en el marco de los juegos on-line 35. En 2013, la ordenanza nº del 19 de diciembre introduce la misma posibilidad para luchar contra el tráfico de fármacos por vía electrónica 36. Por último, la ley del 13 de noviembre 2014 para el refuerzo de las disposiciones relativas a la lucha contra el terrorismo, arriba mencionada, introdujo una sección 2 bis De la investigación bajo pseudónimo en el Título XXV del Libro IV del CPP. Dicha sección contiene un artículo único: el artículo CPP, también antes mencionado. Esta disposición, además de delimitar la actuación de los agentes infiltrados por vía electrónica, extiende el ámbito de aplicación de la investigación bajo pseudónimo al conjunto de los delitos previstos en los artículos , y del CPP, es decir al conjunto de los delitos cometidos en el marco de la criminalidad organizada, para los cuales también se permite el uso de la infiltración en vivo 37. Queda de manifiesto una rápida expansión del ámbito de aplicación de la infiltración a distancia como método ineludible de la lucha contra la criminalidad por Internet y por medios electrónicos. Así lo indica también la multiplicación de los servicios designados como competentes por los textos reglamentarios Multiplicación de los servicios competentes La extensión del ámbito de aplicación de la investigación bajo pseudónimo supone a la vez el incremento del número de servicios habilitados para llevar a cabo este tipo de investigaciones. Las sucesivas leyes de extensión de la aplicabilidad de ese método han encomendado a las correspondientes disposiciones reglamentarias la designación de los servicios competentes en este ámbito. El primer texto relacionado con este tema fue la orden ministerial del 19 de septiembre de , tomada para la aplicación del artículo CPP creado por la ley del 14 de marzo de Se prevé que serán competentes los agentes especialmente habilitados para la investigación bajo pseudónimo que estén asignados a uno de los servicios siguientes: - Entre los servicios y unidades que caen bajo el poder de la Dirección central de la policía judicial: el servicio interministerial de asistencia técnica 39 ; la Oficina central de lucha contra la criminalidad relacionada con las tecnologías de la información y de la comunicación; la Oficina central para la represión de la grande delincuencia financiera; la direcciones regionales e interregionales de policía judicial. 35 Art. 59 de la ley nº del 12 de mayo Creando para ello el artículo L del Código de Salud pública. 37 Ver arriba para el detalle de los delitos. 38 Orden ministerial NOR: IOCJ A del 19 de septiembre El Servicio Interministerial de Asistencia Técnica (SIAT) es en realidad, como veremos más adelante, el servicio habilitado para la gestión de toda la actividad encubierta de la policía judicial. 10

11 - la Dirección general de la seguridad interior. - la Dirección de la inteligencia y dirección de la policía judicial de la prefectura de policía. - Entre los servicios y unidades que caen bajo la jurisdicción de la Dirección general de la gendarmería nacional: la Oficina de lucha antiterrorista de la subdirección de la policía judicial; el servicio técnico de investigación judicial y de documentación; la Oficina central de lucha contra los daños al medioambiente y a la salud pública; la sección de búsquedas; la sección de apoyo judicial. Si este primer abanico parece ya bastante amplio, las ulteriores reformas legislativas y reglamentarias han alargado la lista de los servicios y de las personas competentes para la investigación bajo pseudónimo. Así, el artículo 59 de la ley de 12 de mayo de 2010 indica que serán habilitados los agentes y oficiales de policía judicial designados por el ministerio del Interior y los agentes de aduanas designados por el ministro encargado de las Aduanas, sin que dicha designación esté aparentemente subordinada a la pertenencia de los agentes a uno de los servicios anteriormente nombrados. La ordenanza nº del 19 de diciembre de 2013 a su vez autoriza la actuación encubierta a distancia para los inspectores de la agencia regional de salud especialmente habilitados por el ministro de la Justicia, el ministro del Interior y el ministro encargado de la Salud. Los métodos de infiltración a distancia parecen deber extenderse fuera de la actuación de la policía judicial en sentido estricto y poder aplicarse en distintos ámbitos de investigación contra delitos de toda índole. Por último, la orden ministerial del 25 de octubre 2015 ha ensanchado de manera repentina el número de servicios competentes para la investigación bajo pseudónimo, designando un total de 26 tipos de servicios (dentro de los cuales servicios regionales y departamentales, multiplicando de facto el número de servicios así nombrados) 40. La designación masiva de servicios competentes pretende obviamente prevenir situaciones en las que los equipos de investigación se enfrenten a la imposibilidad de actuar por razones de competencia: multiplicando los equipos potencialmente habilitados, se permite una mayor difusión de este método de investigación que no queda confinado en ámbitos restringidos y reservados. Pero conviene recordar que la designación masiva no implica la dotación masiva en medios, ni la automática habilitación pertinente de los agentes. Como ocurre de modo recurrente, el legislador y el ejecutivo francés avivan el desequilibrio entre su voluntad de apoyar la acción de las fuerzas del orden y los medios que les otorgan para llevar a cabo su misión. Por ello, aún y cuando el número efectivo de agentes implicados en infiltraciones a distancia haya crecido en los últimos años, no se puede ni se debe deducir tampoco de los textos reglamentarios la generalización de tal práctica. El marco legal y reglamentario desarrollado para regular la infiltración ha dado lugar a un procedimiento relativamente reglamentado en cuanto a la organización de las operaciones de infiltración. 40 Art. 1 de la Orden ministerial del 21 de octubre 2015 para la habilitación dentro de servicios especializados de oficiales o agentes de policía judicial que puedan llevar a cabo investigaciones bajo pseudónimo, NOR: INTC A. 11

12 4. EL PROCEDIMIENTO Dentro del estudio del procedimiento que enmarca la infiltración, es preciso acercarse primero al reclutamiento de los agentes infiltrados, para luego analizar la puesta en práctica de la infiltración, y por último examinar la presentación, durante el proceso, de la prueba obtenida por esta vía RECLUTAMIENTO Y HABILITACIÓN El reclutamiento de los agentes se hace de modo parecido para ambos tipos de infiltración, en vivo o a distancia. Para la infiltración en vivo, el artículo del CPP indica que los oficiales o agentes designados deben estar especialmente habilitados según algunas condiciones especificadas por decreto. Es el decreto nº del 29 de septiembre 2004 que prevé las medidas específicas de organización del reclutamiento, de formación y de habilitación de los agentes infiltrados. Las diferentes disposiciones están incluidas en los artículos D y siguientes del CPP. Se establece la creación del Servicio Interministerial de Asistencia Técnica (SIAT), conformado por funcionarios de policía, militares de la gendarmería y agentes de las aduanas. Este órgano se dedica a la formación de los agentes infiltrados y a la centralización de la información relativa a las operaciones de infiltración. El artículo D CPP precisa que los agentes deben seguir una primera formación organizada por el SIAT, al cabo de la cual los superiores jerárquicos de los agentes (director general de la policía judicial; director general de la gendarmería nacional; director general de las aduanas) deben dar su aval para el reclutamiento oficial de los agentes considerados aptos para el servicio. Una vez el aval otorgado, sólo el fiscal general afectado al tribunal de apelación de París es competente para la habilitación definitiva de los agentes elegidos para formar parte de las operaciones encubiertas. Para la infiltración a distancia, el procedimiento no dista mucho de lo previsto para la infiltración en vivo. El artículo segundo de la orden ministerial del 25 de octubre 2015 indica con más precisión ese procedimiento de habilitación para los agentes que pertenezcan a los servicios señalados y que sean susceptibles de participar en este tipo de investigación. Los agentes y oficiales deben primero seguir una formación específica en relación con el uso de los métodos de infiltración a distancia. Una vez concluida la formación, los superiores jerárquicos de los agentes deben dar su aval para que el fiscal general del tribunal de apelación de su destino habitual les habilite especialmente. En ninguno de los casos el texto prevé limitación temporal alguna para dicha habilitación, pero se indica que tanto el aval de los superiores como la habilitación por el fiscal pueden ser retirados en cualquier momento, causando el necesario retiro del agente. Una vez los agentes reclutados y formados, serán susceptibles de participar en operaciones encubiertas PUESTA EN PRÁCTICA El artículo CPP define la infiltración como el hecho, para un [agente de policía judicial] que actúa bajo la responsabilidad de otro oficial que coordina la operación, de vigilar las personas sospechosas de cometer un crimen o un delito haciéndose pasar ante esas personas por uno de sus coautores, cómplices o encubridores. La disposición siguiente prevé expresamente la exoneración de responsabilidad penal para los agentes en determinadas 12

13 situaciones. Se les autoriza la compra, la detención, el transporte y la entrega de sustancias, bienes, productos, documentos o información sacados de la comisión de una infracción o que sirvan a la comisión de una infracción 41. Se les permite también usar o poner a disposición de las personas que cometen esas infracciones los medios de carácter jurídico o financiero, así como los medios de transporte, de depósito, de alojamiento, de conservación o de telecomunicación necesarios para la comisión de las mismas 42. Pueden ser facilitadores, pero en ningún caso deben provocar la comisión del delito, y tampoco pueden sobrepasar los límites de su exoneración penal. La misma disposición señala que esta exoneración se puede extender a las personas reclutadas por los [agentes de policía judicial] para permitir la realización de esta operación. La infiltración siempre estará coordinada por un oficial de policía judicial, que será responsable de su desarrollo. Toda operación de infiltración debe ser previamente autorizada de manera escrita y motivada por el fiscal general o, en caso de instrucción, por el juez de instrucción 43. Esta autorización indicará la o las infracciones que justifican el uso de la infiltración, así como la identidad del agente coordinador de la operación 44. El documento también indica la duración de la autorización, que en ningún caso puede ser superior a cuatro meses. Se puede renovar esta autorización en las mismas condiciones para otro plazo de cuatro meses máximo. El documento se adjuntará a la causa al final de la operación. El magistrado que autoriza la operación también la puede cancelar en cualquier momento, pero en este caso o al final de la operación, la exoneración de responsabilidad penal del agente se prolonga el tiempo estrictamente necesario para que el agente se pueda retirar sin poner en riesgo su seguridad 45, sin que esta duración pueda exceder cuatro meses, renovables en caso de peligro para el agente. El desarrollo de la operación se plasmará en un informe redactado por el oficial de policía judicial coordinador de la operación. Ese informe sólo puede contener elementos estrictamente necesarios a la constatación de la infracción, sin poner en peligro el agente encubierto 46. Una vez la operación dada por terminada, la prueba recogida podrá ser utilizada en la causa abierta PRUEBA OBTENIDA Y PROCESO Toda la complejidad de la confrontación entre métodos desleales como la infiltración, el principio de lealtad de la prueba y la necesaria protección de la seguridad del agente encubierto se vislumbra en el tratamiento de la prueba obtenida por esta vía ante los tribunales. El artículo CPP empieza por indicar que sólo el agente coordinador de la operación de infiltración puede ser oído en calidad de testigo. Una lectura a contrario conlleva la exclusión de la testificación por el agente encubierto, que parece levantar algunas quejas en caso de cooperación judicial internacional 47. La disposición legal señala sin embargo que en caso de que el informe del agente coordinador deje entender que la persona imputada está 41 Art º CPP. 42 Art º CPP. 43 Art al. 1 CPP. 44 Art CPP. 45 Art CPP. 46 Art CPP. 47 Ver en este sentido otras ponencias presentadas en las jornadas de estudio del CEJ, La prueba obtenida a través de la infiltración y la delación. El agente encubierto y el confidente, 2 y 3 de junio de

14 directamente implicada por las constataciones realizadas por un agente infiltrado, la defensa puede solicitar una confrontación con el agente encubierto en las condiciones previstas por el artículo CPP, es decir en las mismas condiciones que un testigo protegido: la audición se realiza a través de un dispositivo técnico para permitir una intervención a distancia del agente, y la voz del agente debe ser distorsionada por otro dispositivo. En ningún caso las preguntas hechas al agente deben tener por objeto la revelación de su verdadera identidad. La protección de la identidad del agente es una preocupación central de la legislación que enmarca la infiltración: esa identidad no debe aparecer en ninguna fase del procedimiento 48. El texto legal prevé sanciones en caso de revelación de la identidad de un agente encubierto: los autores de tal revelación incurren en una pena de 5 años de prisión y de euros de multa. Estas penas serán agravadas cuando las revelaciones hayan dado lugar a violencias y daños físicos para el agente o sus familiares (7 años de prisión y euros de multa), y se elevarán hasta 10 años de prisión y euros de multa en caso de muerte de alguna de las personas mencionadas 49. La participación del agente encubierto en el procedimiento es entonces posible, como hemos señalado, pero sólo en ciertos casos determinados, por solicitación de la defensa, y bajo estrictas condiciones de audición. El artículo CPP es una prueba más de la dificultad de la admisión de la prueba obtenida por infiltración en el proceso penal. Si bien, como en la mayoría de los casos, los jueces consienten a admitir pruebas desleales o al límite de la deslealtad siempre que hayan sido sometidas a un debate contradictorio 50, en el caso de la infiltración se señala expresamente que ninguna condena puede ser pronunciada sobre la única base de las declaraciones de los agentes encubiertos. Se prevé una excepción, pero sólo en caso de que el agente declare bajo su verdadera identidad. Ahora bien, toda la legislación subraya la necesidad de proteger la identidad del agente, así que la declaración bajo su verdadera identidad será posiblemente una situación muy marginal. Esta normativa pone de manifiesto el recelo del legislador a otorgar su plena confianza a las pruebas recogidas en operaciones de infiltración, precisamente por la falta de lealtad del procedimiento y por el riesgo de vulneración de los derechos de la persona acusada. 5. LÍMITES: PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO DE LA PRUEBA La dificultad principal para la admisión de la prueba obtenida por medio de la infiltración es su incompatibilidad aparente con las exigencias del principio de lealtad y del derecho a un proceso equitativo, protegido por el artículo 6 del Convenio europeo de derechos humanos. La jurisprudencia de la Corte de casación acerca del principio de lealtad viene desde antiguo 51, y éste se considera el contrapunto del principio de libertad de la prueba. Desde este punto de vista, las infiltraciones (y todas las demás medidas especiales: geolocalización, sonorización, recogida de datos on-line, etc.) son excepciones al principio de lealtad, toleradas 48 Art CPP. 49 La circular CRIM G1 del 2 de septiembre 2004 detalla los criterios a tener en cuenta para la determinación de la calificación exacta en cada situación. 50 DE LAMY Bertrand, De la loyauté en procédure pénale, Brèves remarques sur l application des règles de la chevalerie à la procédure pénale, op. cit., p Ver supra

15 por las necesidades de la investigación, pero bajo un estrecho control del juez a lo largo de toda la operación 52. Para justificar la admisión de estos medios de prueba, se toma en cuenta la necesaria conciliación entre el principio de alcance moral que constituye el principio de lealtad, y otras exigencias más pragmáticas de la Justicia, como son la imposibilidad de demostrar algunos hechos por otras vías más leales, o la gravedad de la infracción cometida 53. Pero aún admitiendo la prueba recogida por infiltración, cierta desconfianza sigue traspareciendo hacia ella: no puede ser única base de una condena si el agente no testifica bajo su verdadera identidad, y todos los textos que regulan la infiltración, sea en vivo o sea a distancia, señalan expresamente la prohibición de toda provocación al delito, cuyo respeto será vigilado con cautela por el juez. Además del principio de lealtad en la búsqueda de la prueba, el juez supremo francés hace repetidamente referencia al respeto del derecho a un proceso equitativo para rechazar algunos modos de prueba que considera contrarios a cierta ética judicial. Este derecho está previsto en el sexto artículo del Convenio europeo de derechos humanos e incluye una multitud de derechos que, conjuntamente, participan del objetivo de proceso equitativo. El primer párrafo del artículo 6 CEDH expone algunas de las condiciones esenciales a la existencia de un proceso equitativo: publicidad de la causa, plazo razonable, independencia e imparcialidad del tribunal, legalidad del tribunal y publicidad de la sentencia (salvo excepciones por razones de orden público). El segundo párrafo proclama el principio de presunción de inocencia para todo acusado, y el tercero prevé las distintas concreciones de los derechos de los acusados: derecho a ser informado de la acusación, derecho a la preparación adecuada de su defensa, derecho a una defensa por sí mismo o por abogado, derecho a testimonios en su favor en mismas condiciones que testimonios contrarios y derecho a un intérprete. A falta de definición en el texto mismo del Convenio, el derecho a un proceso equitativo ha sido calificado de ius commune del derecho procesal 54, o incluso de modelo universal 55. Las definiciones son múltiples, algunas adoptando un ángulo casi-idealista de la noción de proceso equitativo 56, cuando otras le dan prioridad al aspecto formal de ese derecho, concebido como un equilibrio entre las partes del proceso, sin por ello abandonar toda referencia al ideal de justicia que impregna la noción 57. P. IDOUX por ejemplo considera que el proceso equitativo se entiende de las garantías que supuestamente conforman la buena justicia, consideradas en su conjunto 58. La autora añade que la referencia 52 VERGÈS Etienne, Procédure pénale : Le contrôle graduel des preuves technologiques, Revue Pénitentiaire et de Droit pénal, 2013, nº 4, pp Ahora bien, ese control se encuentra cada vez más restringido y carece de efectividad, sumergido por el desarrollo de leyes represivas adoptadas en los últimos meses: MATOPOULOU Haritni, Les nouveaux moyens de preuve au service de la criminalité organisée, JCP G, 2016, nº 25, pp DE LAMY Bertrand, De la loyauté en procédure pénale, Brèves remarques sur l application des règles de la chevalerie à la procédure pénale, op. cit., p SUDRE Frédéric, PICHERAL Caroline (Dir.), La diffusion du modèle européen du procès équitable, op. cit., pp GUINCHARD Serge et al. (Dir.), Droit processuel, droits fondamentaux du procès, 8 va ed., Ed. Dalloz, París, 2015, pp. 496 s. 56 PRADEL Jean, CORSTENS Geert, Droit pénal européen, 3ra edición, Ed. Dalloz, París, 2009, p GUINCHARD Serge, «Le procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel?», in Philosophie du droit et droit économique : quel dialogue? Mélanges en l honneur de Gérard Farjat, Ed. Frison-Roche, París, 1999, p IDOUX Pascale, Jurisclasseur Liberté, Aspects du droit à un procès équitable (fasc. 1520), nº 7 (nuestra traducción). 15

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